NFT y propiedad intelectual

Everydays – The First 5000 Days, by Mike Winkelmann (Beeple) – nytimes.com, Fair use

Los tokens no fungibles (non-fungible tokens o “NFT”, por sus siglas en inglés) han generado gran expectación en los últimos años, no sólo por las recientes subastas millonarias -la venta del NFT de la obra Everydays – The First 5000 Days del artista digital Beeple alcanzó la cifra de 69 millones de dólares-, sino también por los problemas e interrogantes que pueden suscitar en el ámbito de los derechos de autor.

Sin embargo, antes de analizar las implicaciones que tiene la comercialización de los NFT para los autores de obras, es preciso entender qué es un NFT y diferenciarlos de la obra que representa.

¿Qué son los NFT?

Un token no fungible o NFT es un activo digital único, irrepetible e indivisible, que permite asociar a cualquier objeto virtual un certificado digital de autenticidad mediante la tecnología blockchain. Esto permite garantizar, a través de una serie de metadatos:

1. La identidad del autor.
2. Su valor inicial.
3. El valor de las subsecuentes adquisiciones.
4. Todas las transacciones por las que haya pasado el NFT desde su creación.

En otras palabras, un NFT es un metadato escrito en una blockchain que representa un objeto, ya sea físico o digital, o cualquier detalle del mismo, por lo que no debe confundirse con el propio objeto representado.

Sin embargo, debemos diferenciar dos supuestos que pueden tener lugar en relación a la creación de un NFT. Por una parte, puede suceder que el NFT sea propiamente la obra de arte digital en sí, mientras que, por otra parte, puede ser una copia digital de una obra física ya existente.

En definitiva, a modo de resumen, entre las características de los NFT encontramos las siguientes:

• Son únicos y originales: el supuesto más común es el de las obras de arte, de las cuales pueden existir copias, pero el propietario de la obra puede certificar que lo es respecto de la obra original de manera única y real.
• Son indivisibles: a diferencia de las criptodivisas, los NFT no se pueden subdividir, sino que tienen un valor completo como token que represente un activo al 100%.
• Son inalterables y verificables: todos sus metadatos y transacciones se almacenan en una cadena de bloques o blockchain a través de un contrato inteligente (Smart Contract), por lo que no pueden eliminarse o replicarse, pudiendo además verificar su historial y comprobar quién ha adquirido o vendido un NFT; si bien la identidad de las partes de la transacción es anónima.

Implicaciones en las transacciones de los NFT

Diferencias entre Derechos de Propiedad y Derechos de Autor

Una vez ya sabemos qué es un NFT, debemos hacer referencia a la problemática relación existente entre los Derechos de Autor que ostenta el creador de la obra y los Derechos de propiedad de quien adquiere la obra cuando el NFT es transmitido.

Para empezar, los Derechos de autor son un conjunto de derechos de propiedad intelectual que se conceden al autor que ha creado una obra original. Estos derechos protegen los intereses personales de los autores y le otorgan la oportunidad de obtener un beneficio económico por la explotación de la obra.

En este sentido, al vender el NFT, se transfiere su propiedad al comprador, pero no se transfiere el derecho de autor (propiedad intelectual) del NFT, que seguirá perteneciendo a su creador o titular.

Por tanto, el Derecho de propiedad del NFT implica la propiedad del mismo, es decir, la propiedad del metadato que representa el objeto digital, pero no así la cesión de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra, que seguirán siendo titular de su creador. Ello significa que el vendedor de un NFT puede no ser el propietario de los derechos de explotación de la obra que representa. Es en este estadio donde surgen los principales riesgos que plantean la comercialización de los NFT respecto de la posible vulneración de los derechos de autor.

En efecto, dado que cualquier elemento digital o físico digitalizado puede tokenizarse, cualquier persona puede a su vez tokenizar una obra y comercializarla sin contar con la debida autorización del autor original.

Por ello, es de vital importancia desde el punto de vista del autor de la obra cuyos derechos están siendo vulnerados que, previamente a la venta de su obra, inscriba su Derecho de propiedad intelectual en el Registro de la Propiedad Intelectual como prueba de su autoría con el fin de emprender las acciones legales que crea convenientes contra quien tokenizó su obra de forma ilícita.

En cualquier caso, el alcance de los derechos que adquiera el comprador del NFT dependerá en gran medida de lo que estipule contractualmente su creador mediante la cesión de los derechos de explotación de la obra junto con la venta del NFT.

Ejemplo de ello es MakersPlace, uno de los principales y más conocidos marketplaces -mercados digitales en los que se realizan las transacciones de criptoactivos (entre otros)- de obras de arte digital. Si accedemos a sus obras, podremos comprobar el contenido de los derechos que otorga sobre la obra el NFT, que en la mayoría de los casos son derechos no comerciales, es decir, que el comprador no puede explotar comercialmente la obra, sino que son para uso meramente personal (coleccionismo).

Derecho de cobro de Royalties de los autores

El principal incentivo económico que comporta la creación y posterior comercialización de los NFT por parte de los autores de las obras representadas mediante dicho token es la posibilidad de cobrar:

1. Por el precio pactado en la venta de la propiedad del NFT
2. El derecho de participación o royalty en las eventuales reventas de las obras.

Si el comprador revende el NFT, el autor se llevará un porcentaje de dicha venta, y así en cada una de las posteriores reventas y por cada NFT que se comercialice sobre una misma obra.

Sin embargo, existen sustanciales diferencias en cuanto a la regulación de los derechos de participación del autor dependiendo de si la comercialización del NFT se realiza en el seno de la Unión Europea o fuera de ella.

Unión Europea

En el primer caso, será objeto de aplicación la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una “obra de arte original”, entendiendo como tal las obras de arte gráficas o plásticas (cuadros, pinturas, estampados, escultura, etc.).

A la vista de dicha definición, la misma excluye la figura de los NFT. Recordemos que son simplemente un conjunto de metadatos, no obras gráficas o plásticas. Por tanto, los NFT no cumplen con el requisito para entrar dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y, en consecuencia, el autor no está protegido legalmente para reclamar la percepción de su derecho de participación o royalty en las potenciales reventas de los NFT.

Estados Unidos

Por su parte, si nos centramos en el mercado de NFT que tiene lugar en EE.UU., no existe tal limitación en cuanto al cobro de royalties, de manera que los autores no tienen ningún impedimento legal en su percepción. Los pagos de dichos royalties son, además, ejecutados automáticamente a través de los Smart Contracts en que suelen formalizarse la compraventa de los NFT.

De esta forma, cada vez que se produce una venta secundaria, el Smart Contract se asegura de que se cumplan los términos del NFT, sin necesidad de intermediarios ni actos adicionales y sin ni tan siquiera de la voluntad de quienes realizan las transacciones.

No obstante, el problema en esta sede radica en que no todos los marketplaces en que se realizan las transacciones de NFT aceptan el pago de royalties, por lo que puede suceder que el autor de la obra venda el NFT en un marketplace que efectivamente permita cobrar sus derechos de participación, pero las subsiguientes ventas realizadas por el adquirente del NFT tengan lugar en un marketplace diferente al inicial que no admita su cobro.

Soluciones propuestas

En este sentido, varias han sido las soluciones propuestas con el fin de corregir esta disfunción del mercado de tokens. Entre ellas, cabe destacar la creación del ERC-721 standard. Se trata, como indica su nombre, de un estándar que describe cómo construir tokens no fungibles en la blockchain de Ethereum, definiendo una interfaz que todo Smart Contract debe implementar para permitir la gestión, la propiedad y el comercio de tokens.

Sin embargo, ERC-721 standard solo puede desplegar sus funcionalidades si se ha actuado dentro de la blockchain de Ethereum, de manera que deviene inoperante cuando se actúa fuera de dicha plataforma.

Por tanto, nos encontramos ante un defecto estructural del propio sistema blockchain en la comercialización de tokens y, en concreto, de NFT, por lo que la vía más eficaz para superar este obstáculo recae en el propio contrato de compraventa y/o explotación de derechos comerciales celebrado -que, recordemos, se tratará en todo caso de un Smart Contract-, en que las partes deberán estipular, entre otros aspectos, las formas y obligaciones de operar únicamente en plataformas que permitan el pago de royalties.

Derecho de agotamiento en el seno de la Unión Europea

Por último, debemos hacer mención al llamado Derecho de agotamiento que rige en la Unión Europea, cuya aplicación en relación a los NFT es dudosa.

La Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, establece el marco regulatorio vigente entre los Estados Miembros sobre esta materia.

La normativa europea establece que, una vez se comercializa una obra dentro de la Unión Europea, su autor no puede prohibir que terceros vendan el original o copias que ya se han distribuido por parte del autor.

En otras palabras, en el ámbito geográfico de la Unión Europea, una vez el titular del derecho de autor ha vendido (derecho de distribución) la propiedad del soporte tangible que contiene la obra, ya no puede controlar (derecho de agotamiento) las posteriores ventas de la propiedad del soporte tangible de la obra, es decir, el mercado de segunda mano.

Conviene destacar que, según ha determinado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el derecho de distribución se agota únicamente cuando se trata de obras en soportes tangibles (DVDs, CDs, libros, etc.), pero no en obras no tangibles.

Por ejemplo, con la comercialización de un libro en soporte papel, su autor no puede controlar que, una vez lo ha vendido a un tercero, éste o terceros lo revendan en el mercado de segunda mano. Sin embargo, para el mismo libro del mismo autor, pero está vez en formato digital a través de un e-Book, sí sería indispensable el consentimiento de su autorizar para autorizar las posteriores reventas del e-Book.

En consecuencia, lo mismo sucede con las reventas de los NFT, en que al no tratarse de obras tangibles, sino de una representación digital no tangible de una obra, no está sujeto al derecho de agotamiento, de tal suerte que para las reventas de los NFT será necesario el consentimiento del titular de los derechos de autor. Sin embargo, al igual que ocurría con el ejemplo del libro y el e-Book, se da la siguiente contradicción:

Para las reventas de la propia obra física representada digitalmente a través de un NFT no se requiera el consentimiento de su autor, mientras que para las reventas del NFT que representa aquélla, efectivamente, sí se requiera.

Riesgos de los NFT y su implicación con el blanqueo de capitales

Tal como ha quedado expuesto, el mercado de los NFT presenta grandes ventajas económicas tanto para los autores de las obras como para los posteriores compradores del activo digital. Sin embargo, no es menos ciertos que existen también potenciales riesgos en la comercialización de los NFT.

Ejemplo

Con el ánimo de blanquear dinero obtenido por cauces ilegales, ciertos sujetos generan un NFT anónimo, lo ofrecen para su venta en la blockchain y, seguidamente, lo vuelven a comprar para sí mismos utilizando una cartera digital anónima con fondos ilícitos, para así introducir el dinero ilícito en el mercado legal mediante la compra del NFT.

Además, el anonimato del que gozan los NFT gracias a la tecnología blockchain ha fomentado un entorno propicio para el blanqueo de dinero. El hecho de que la compraventa de los NFT se realice principalmente mediante criptodivisas agudiza los riesgos, pues nos encontramos ante un mercado descentralizado y vacío de regulación, lo que añade más complejidad en el momento de rastrear estas transacciones por parte de las autoridades encargadas de prevenir y perseguir el blanqueo de capitales.